L’attività investigativa del difensore

I SOGGETTI ABILITATI

La normativa vigente sulle investigazioni difensive attribuisce la titolarità del potere investigativo al difensore dell’indagato, o imputato, ai difensori degli altri soggetti processuali della parte civile, responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria, persona offesa, enti esponenziali.

Il requisito essenziale è il conferimento dell’incarico che deve necessariamente attribuito con atto scritto.

L’attività investigativa preventiva è, quindi, subordinata al conferimento ad hoc, rilasciato con sottoscrizione autenticata e contenente, oltre alla nomina del difensore, anche l’indicazione dei fatti in relazione ai quali si dovrà investigare.

Art. 327-bis c.p.p.
Attività investigativa del difensore.

1. Fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI-bis del presente libro.
2. La facoltà indicata al comma 1 può essere attribuita per l’esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento, nell’esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione.
3. Le attività previste dal comma 1 possono essere svolte, su incarico del difensore, dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie specifiche competenze, da consulenti tecnici.

L’art. 391 nonies c.p.p. sviluppa l’applicazione della fase pre-procedimentale, precisando che anche il “difensore che ha ricevuto apposito mandato, per l’eventualità che s’instauri un procedimento penale” può svolgere un’attività investigativa che si configura, in questo modo, come preventiva.

 

Art. 391-nonies c.p.p.
Attività investigativa preventiva.

1. L’attività investigativa prevista dall’articolo 327-bis, con esclusione degli atti che richiedono l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria, può essere svolta anche dal difensore che ha ricevuto apposito mandato per l’eventualità che si instauri un procedimento penale.
2. Il mandato è rilasciato con sottoscrizione autenticata e contiene la nomina del difensore e l’indicazione dei fatti ai quali si riferisce.

In tal modo, inoltre, è possibile assicurare un immediato esercizio del potere investigativo del difensore, in tutti i casi è prevista l’apertura di un procedimento penale.

La principale connotazione, nel tessuto codicistico, è quella riferita alla nuova disciplina organica delle modalità acquisitive, di documentazione ed utilizzabilità del materiale probatorio ottenuto.

Fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito.

Tale facoltà può essere attribuita per l’esercizio del diritto di difesa, in ogni stato e grado del procedimento, nell’esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione.

Tali attività possono essere svolte, su incarico del difensore, dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie specifiche competenze, da consulenti tecnici.

Quindi, l’azione investigativa spetta in primis al difensore, il quale a sua volta può delegare un sostituto e può inoltre avvalersi di investigatori privati, muniti dell’autorizzazione del Prefetto, che abbiano maturato una specifica esperienza professionale che garantisca il corretto esercizio dell’attività.

 

IL COLLOQUIO NON DOCUMENTALE – LA DICHIARAZIONE SCRITTA

LA RICHIESTA DI INFORMAZIONI

Innanzitutto la Legge disciplina la possibilità per il difensore di acquisire notizie da “persone che sono in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa” (art. 391 bis c.p.p.).

Sono previste tre modalità di acquisizione delle notizie: il colloquio non documentale, finalizzato a verificare e constatare il grado di conoscenza della persona sentita, la richiesta di dichiarazione scritta, e per ultima, la richiesta di informazioni da documentare attraverso un regolare verbale, che dovrà essere redatto secondo le disposizioni e le modalità indicate nell’art. 391 ter c.p.p.

La dichiarazione sottoscritta dal dichiarante, è autenticata dal difensore o da un suo sostituto, che redige una relazione nella quale sono riportati: la data in cui ha ricevuto la dichiarazione, le proprie generalità e quelle della persona che ha rilasciato la dichiarazione, l’attestazione di aver rivolto gli avvertimenti previsti dal comma 3 dell’articolo 391-bis, i fatti sui quali verte la dichiarazione.

 

LE REGOLE DA OSSERVARE

In ogni caso, il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici avvertono le persone in grado di riferire della propria qualità e dello scopo del colloquio, se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione, dell’obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato, della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione, del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla Polizia Giudiziaria o dal Pubblico Ministero e le risposte date, delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.

Alle persone già sentite dalla Polizia Giudiziaria o dal Pubblico Ministero non possono essere richieste notizie sulle domande formulate o sulle risposte date.

Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da una persona sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato, è dato avviso, almeno ventiquattro ore prima, al suo difensore la cui presenza è necessaria.

Se la persona è priva di difensore, il Giudice, su richiesta del difensore che procede alle investigazioni, dispone la nomina di un difensore di ufficio ai sensi dell’articolo 97 c.p.p.

La violazione, da parte dei soggetti legittimati all’attività investigativa, di alcune delle procedure sopra indicate, comporta non soltanto l’inutilizzabilità dal punto di vista processuale delle dichiarazioni ricevute e delle informazioni assunte, ma costituisce anche illecito sanzionabile sul piano disciplinare.

È bene precisare che all’assunzione delle informazioni non possono assistere né la persona sottoposta alle indagini, né la persona offesa e le altre parti private.

È necessario evidenziare che non possono essere assunti come testimoni il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e tutti coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di Giudice, Pubblico Ministero o loro ausiliario, nonché il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e coloro che, in tale ipotesi, hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte.

Per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere dichiarazioni da persona detenuta, il difensore deve munirsi di specifica autorizzazione del Giudice che procede nei confronti della stessa, sentiti il suo difensore ed il Pubblico Ministero; prima dell’esercizio dell’azione penale l’autorizzazione è data dal Giudice per le indagini preliminari mentre durante l’esecuzione della pena provvede il Magistrato di Sorveglianza.

Quando la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa esercita la facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione, il Pubblico Ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l’audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima.

Tale disposizione non si applica nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate in un diverso procedimento nelle ipotesi previste dall’articolo 210 c.p.p., riguardante l’esame di persona imputata in un procedimento connesso.

L’audizione si svolge alla presenza del difensore che per primo formula le domande.

Art. 391-decies.
Utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive.

1. Delle dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore le parti possono servirsi a norma degli articoli 500, 512 e 513.
2. Fuori del caso in cui è applicabile l’articolo 234, la documentazione di atti non ripetibili compiuti in occasione dell’accesso ai luoghi, presentata nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare, è inserita nel fascicolo previsto dall’articolo 431.
3. Quando si tratta di accertamenti tecnici non ripetibili, il difensore deve darne avviso, senza ritardo, al pubblico ministero per l’esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili, dall’articolo 360. Negli altri casi di atti non ripetibili di cui al comma 2, il pubblico ministero, personalmente o mediante delega alla polizia giudiziaria, ha facoltà di assistervi.
4. Il verbale degli accertamenti compiuti ai sensi del comma 3 e, quando il pubblico ministero ha esercitato la facoltà di assistervi, la documentazione degli atti compiuti ai sensi del comma 2 sono inseriti nel fascicolo del difensore e nel fascicolo del pubblico ministero. Si applica la disposizione di cui all’articolo 431, comma 1, lettera c).

IL POTERE DI SEGRETAZIONE DEL PUBBLICO MINISTERO

 

Il compimento dell’attività investigativa della difesa può incorrere nella limitazione imposta dal cosiddetto potere di segretazione che la Legge attribuisce al Pubblico Ministero, ai sensi dell’art. 391 quinques c.p.p., il quale può vietare con decreto motivato che le persone sentite da lui o dalla Polizia Giudiziaria comunichino i fatti e le circostanze oggetto dell’indagine di cui hanno conoscenza, anche se soltanto per un periodo determinato non superiore a due mesi.

 Il Pubblico Ministero, nel comunicare tale divieto alle persone che hanno rilasciato le dichiarazioni, le avverte delle responsabilità penali conseguenti all’indebita rivelazione delle notizie.

 

LA RICHIESTA DI DOCUMENTAZIONE ALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Rientra nella facoltà del difensore chiedere documenti in possesso della Pubblica Amministrazione, con la possibilità di estrarne copie a sue spese ai sensi dell’art. 391 quater c.p.p.

L’istanza dovrà essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente.

In caso di rifiuto da parte della Pubblica Amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368 c.p.p. riguardanti il primo le memorie e richieste dei difensori e il secondo i provvedimenti del Giudice sulla richiesta di sequestro.

 

L’ACCESSO AI LUOGHI

Nell’ambito dell’attività investigativa della difesa, rientra anche il potere di accesso ai luoghi, sia pubblici che aperti al pubblico, sia luoghi privati, subordinati al consenso di chi ne ha la disponibilità o all’autorizzazione del Giudice, e di abitazioni e loro pertinenze ed è consentito esclusivamente se è necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.

Se è necessario accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico e non vi è il consenso di chi ne ha la disponibilità, l’accesso, su richiesta del difensore, è autorizzato dal Giudice, con decreto motivato che ne specifica le concrete modalità.

L’accesso è consentito allo scopo di prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, ai sensi dell’art. 391 sexies c.p.p.

 Il difensore, il sostituto e gli ausiliari, precedentemente indicati, possono redigere un verbale nel quale sono riportati la data ed il luogo dell’accesso, le proprie generalità e quelle delle persone intervenute, la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose, l’indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell’atto e sono allegati al medesimo; tale verbale verrà poi sottoscritto dalle persone intervenute.

Art. 391-sexies.
Accesso ai luoghi e documentazione.

1. Quando effettuano un accesso per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, il difensore, il sostituto e gli ausiliari indicati nell’articolo 391-bis possono redigere un verbale nel quale sono riportati:
2. a) la data ed il luogo dell’accesso;
3. b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute;
4. c) la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose;
5. d) l’indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell’atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute.

LE DICHIARAZIONI – LE INFORMAZIONI

LE ATTIVITÀ COMPIUTE IN OCCASIONE DELL’ACCESSO AI LUOGHI

 Le dichiarazioni rilasciate da persone in grado di riferire circostanze utili, oltre ad essere sottoscritte dal dichiarante dovranno essere autenticate dal difensore, o da un suo sostituto, il quale ha l’onere di redigere una relazione nella quale devono essere riportate le informazioni elencate nell’art. 391 ter c.p.p.

Le informazioni raccolte dal difensore devono essere documentate attraverso un regolare verbale, che deve essere compilato secondo le regole generali dettate dal codice in materia di verbalizzazione e indicate nel titolo III, del libro II del c.p.p.

Le attività compiute in occasione dell’accesso ai luoghi devono essere documentate mediante verbale, nel quale i soggetti che hanno effettuato l’accesso devono riportare le proprie generalità, la data e il luogo di accesso, la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose e, infine, l’indicazione dei rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eventualmente eseguiti.

 

IL FASCICOLO DEL DIFENSORE

La documentazione degli atti di investigazione difensiva viene poi inserita, in originale o in copia, in un fascicolo del difensore, che viene conservato presso l’ufficio del Giudice delle indagini preliminari, a conclusione delle quali va a confluire nel fascicolo del Pubblico Ministero.

 Nel fascicolo del difensore, che rappresenta una delle novità più significative della disciplina, vengono, quindi, inseriti gli elementi di prova e gli elementi difensivi dichiarativi e documentali presentati dal difensore a favore del proprio assistito.

Inoltre, vi confluiscono anche i verbali degli accertamenti tecnici non ripetibili compiuti dal difensore ai sensi dell’art. 360 c.p.p. e la documentazione relativa agli stessi, quando essi siano compiuti ai sensi dell’art. 391 decies, comma 2, c.p.p. ed il Pubblico Ministero abbia esercitato la facoltà di assistervi.

 

GLI ELEMENTI DI PROVA PRESENTATI DAL DIFENSORE

Nel corso delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare, quando il Giudice deve adottare una decisione con l’intervento della parte privata, il difensore può presentare direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito.

In particolare, i dati acquisiti a seguito dell’investigazione difensiva possono essere presentati all’organo giurisdizionale in tutte le occasioni in cui, nel corso delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare, debba adottare una decisione con la partecipazione della parte privata, ad esempio durante il procedimento di riesame da parte del tribunale di un’ordinanza che disponga una misura coercitiva, oltreché nell’ipotesi in cui non sia prevista la partecipazione della parte assistita.

Ai sensi dell’art. 391 octies c.p.p. il Giudice deve tener conto degli elementi di prova e degli elementi difensivi dichiarativi e documentali presentati da parte del difensore.

Risulta, a tale proposito, rilevante che l’ordinanza che dispone una misura cautelare è nulla se non contiene anche una valutazione degli elementi a favore dell’indagato, che risultino dalle attività investigative del difensore ex art. 327 bis c.p.p.

In quali termini, però, sono utilizzabili le investigazioni difensive nella fase dibattimentale?

In primo luogo è necessario ricordare che il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo del Pubblico Ministero al termine delle indagini preliminari.

 Con l’art. 391 decies c.p.p., il legislatore ha, poi, espressamente riconosciuto l’utilizzabilità delle dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore ex artt. 500, 512 e 513 c.p.p., equiparandole a quelle raccolte d Pubblico Ministero.

Le dichiarazioni possono essere poi utilizzate ai fini delle contestazioni nell’esame testimoniale e per effettuarne la lettura nelle ipotesi in cui ne sia divenuta impossibile la ripetizione.

 È previsto, inoltre, l’inserimento nel fascicolo del dibattimento della documentazione degli atti cosiddetti in ripetibili compiuti dal difensore in occasione dell’accesso ai luoghi e attinenti a situazioni obiettive suscettibili, per la loro natura, di subire modificazioni.

 La restante documentazione presentata dalla difesa può, infine, essere qualificata ed acquisita nel dibattimento come prova documentale ex art. 234 c.p.p.

 

CONCLUSIONI

A questo punto viene spontanea una domanda: la difesa ha pari dignità e pari poteri rispetto alla pubblica accusa nella raccolta delle prove?

Personalmente vorrei evidenziare alcune mie perplessità rappresentate dal limitato tipo di prove che il difensore può assumere in quanto, ad esempio, non può chiedere intercettazioni telefoniche, dalla limitatezza degli atti di indagine posti a sua disposizione, quasi sempre subordinati al consenso degli interessati o dall’autorizzazione del Magistrato e dai difficili rapporti con la Pubblica Amministrazione per l’acquisizione dei documenti, a causa di resistenze burocratiche della stessa e della necessità di superare il silenzio della P.A. soltanto rivolgendosi al Pubblico Ministero, affinché eserciti i suoi poteri coercitivi.

Almeno in linea di principio, il Giudice è obbligato a tener conto, nelle proprie decisioni, non soltanto degli atti del Pubblico Ministero, ma anche degli elementi di prova raccolti dal difensore nell’ambito della propria attività investigativa; il difensore, infatti, non deve più necessariamente limitarsi alla scoperta degli elementi favorevoli al proprio assistito, mediante investigazioni meramente esplorative o il conferimento con persone in grado di fornire informazioni, ma condivide con il Pubblico Ministero la diretta acquisizione dei dati probatori.

L’intero intervento normativo sembra essersi mosso sullo sfondo del complesso dei poteri assegnati alla pubblica accusa, attribuendone la titolarità anche al difensore.

D’altra parte, il legislatore ha fatto salvo uno dei principi informatori del codice di procedura penale, ossia il principio del libero convincimento del Giudice, inteso come libertà del Giudice di valutare la prova secondo il proprio prudente apprezzamento, con l’obbligo di dar conto in motivazione dei criteri adottati e dei risultati conseguiti.